本文對這個規(guī)定做一些研究分析，主要是三個問題：1、規(guī)定管什么;2、規(guī)定怎么管;3、究竟何為數(shù)字作品。

　　

 

　　作者：魏武揮 魏永征

　　3月10日，新版的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》將付諸實施，02年版《互聯(lián)網(wǎng)出版管理規(guī)定》隨即廢止。這份由新聞出版廣電總局(由在2013年根據(jù)全國人大決定由新聞出版總署和廣電總局合并而成，本文有時簡稱“總局”，但并非以前只管廣播電影電視的廣電總局)、工信部聯(lián)合制定的部門規(guī)章，引起海內(nèi)外很多熱議。

　　本文作者注意到，有兩個方向成為焦點。其一是關(guān)于外(合)資企業(yè)不能從事本規(guī)定定義的網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，這給一些外(合)資企業(yè)帶來了一些慌亂;其二，大陸這兩年“自媒體”概念盛行，很多個人或微型組織借助微信公眾賬號進行創(chuàng)業(yè)，有論者以為，這個規(guī)定對“自媒體”形成了所謂“自媒體地震”，因為獲取出版許可證并不容易。

　　真的是這樣的么?本文對這個規(guī)定做一些研究分析，主要是三個問題：1、規(guī)定管什么;2、規(guī)定怎么管;3、究竟何為數(shù)字作品。

　　一

　　中國大陸的法律法規(guī)一共分為三個位階。最高位階的“法”(比如刑法)由人大或人大常委會通過發(fā)布;中間位階的“行政法規(guī)”由國務(wù)院以國務(wù)院令形式發(fā)布;最低位階的“部門規(guī)章”則由各部委自行制定。本規(guī)定由總局和工信部發(fā)布，屬于最低位階的部門規(guī)章，理論上不得與上位法沖突。

　　本規(guī)定的第一個要點在于它的第二條，通俗點講，這一條規(guī)定了本規(guī)章可以管什么：

　　第二條 在中華人民共和國境內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，適用本規(guī)定。

　　本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物。

　　本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版物，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品，范圍主要包括：

　　(一)文學、藝術(shù)、科學等領(lǐng)域內(nèi)具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創(chuàng)數(shù)字化作品;

　　(二)與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內(nèi)容相一致的數(shù)字化作品;

　　(三)將上述作品通過選擇、編排、匯集等方式形成的網(wǎng)絡(luò)文獻數(shù)據(jù)庫等數(shù)字化作品;

　　(四)國家新聞出版廣電總局認定的其他類型的數(shù)字化作品。

　　怎樣理解?

　　二

　　整個第二條，其實就是網(wǎng)絡(luò)出版的定義(雖然很寬泛)。符合這個定義的所有數(shù)字化內(nèi)容，都應(yīng)該適用本規(guī)定。

　　在前互聯(lián)網(wǎng)時代，管理當局、業(yè)界、學界乃至普羅大眾，對出版的看法，其實就是“大規(guī)模的復(fù)制”。一個人手寫一篇文章，不能視為出版。但如果進行有一定規(guī)模的影印或者索性刊發(fā)大眾媒體傳播，就是出版。

　　互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容，理論上存在無需經(jīng)過大規(guī)模復(fù)制就可以得到大規(guī)模傳播的效果。比如在中國最大的社交平臺微信上， 每天都有超過十萬次閱讀的公眾賬號的內(nèi)容，但它本身的傳播，并不需要一個復(fù)制的過程。

　　相應(yīng)的，中國政府對于出版的管理，核心思路都是管大規(guī)模復(fù)制行為。報刊雜志當然在此列，游戲也屬于新聞出版總署管理，就是因為早期游戲依靠光盤進行售賣，算是一種需要大規(guī)模復(fù)制的出版物。而電視廣播行業(yè)，傳統(tǒng)意義上和出版并沒有太大關(guān)系(電視廣播業(yè)與大規(guī)模復(fù)制的關(guān)系較遠)，所以隸屬廣電總局而不是版署管理——但DVD、唱片這種大規(guī)模復(fù)制品，版署就又可以管了。

　　一方面，2013年，廣電總局與出版總署根據(jù)“大部委”的原則，合二為一，一方面，互聯(lián)網(wǎng)興起，管理當局需要對網(wǎng)絡(luò)出版這種無需大規(guī)模復(fù)制即可獲得大規(guī)模傳播效果進行重新審視。

　　第二條的第二、三小條的內(nèi)容其實很容易理解，無非就是物理世界中的實體內(nèi)容在虛擬世界中的一次映射。關(guān)鍵是第一小條。

　　要點是兩個：1、文學、藝術(shù)、科學等領(lǐng)域，2、具有知識性、思想性。

　　等字其實很寬泛，有覆蓋一切的感覺。比較精準的是這三個領(lǐng)域：文學、藝術(shù)和科學。財經(jīng)算不算本規(guī)定可以覆蓋的領(lǐng)域?娛樂算不算本規(guī)定可以覆蓋的領(lǐng)域?一個“等”字，怕也是能覆蓋進來的。

　　如果說娛樂知識性思想性不足，那么財經(jīng)領(lǐng)域，無論如何，都是具有知識性、思想性的。

　　更大的活扣在第四小條：總局認定可以規(guī)本法規(guī)管的，就屬于管轄范圍。

　　盡管如此，我們還需要看一下“上位法”，就是“總局”的上級即國務(wù)院制定的法規(guī)，稱為行政法規(guī)，就是2000年的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，那上面規(guī)定從事新聞、出版、教育、醫(yī)療等信息服務(wù)的，還必須經(jīng)主管部門審核同意，在2012年這件《辦法》修訂征求意見稿中，“審核同意”改為“許可”。譬如已經(jīng)取得了新聞登載的許可，是不是還要申領(lǐng)出版許可呢?我個人看法應(yīng)該不需要了，因為兩者內(nèi)涵其實很難區(qū)分，何必重復(fù)呢。

　　當然，究竟如何實施，就看3月10日以后了。

　　三

　　在確定了可管范圍之后，下一個問題是：怎么管?

　　答案是：通過牌照。

　　在中國大陸，開辦網(wǎng)站是需要牌照的。最容易獲得的牌照是“備案”。這也是經(jīng)常可以在各種網(wǎng)站最底部能看到的：京ICP備***(后面是數(shù)字，京代表此網(wǎng)站報備地在北京)。

　　備案和許可，出現(xiàn)在2000年的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。第四條：國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度;對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。

　　備案制一般意義上的理解就是你需要報備。在獲取備案的時候，建站者需要填報公司材料等。理論上講，個人通過身份證號也可以獲得備案，但在實際操作過程中，個人獲取備案的可能性遠遠低于公司獲取。

　　備案不是許可，所以備案理論上而言，對申請者并沒有什么門檻限制。

　　比備案高一等級的就是許可。具體表現(xiàn)為網(wǎng)站底部是這樣的字樣：“電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證*******號”(俗稱ICP經(jīng)營許可證)。許可制和備案制除了對申請人有不同的要求外，還可以簡單說：備案制就是只要符合硬條件就應(yīng)該給，許可制并不是只要符合硬條件就必須給的;我可以頒發(fā)給你，也可以不頒發(fā)給你。。

　　在中國，所有服務(wù)器位于大陸的網(wǎng)站，都必須獲得至少備案一級的牌照，而一旦涉及經(jīng)營范疇，就必須獲得ICP經(jīng)營許可證。實際操作層面上，很多網(wǎng)站其實早就涉及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(比如張貼互聯(lián)網(wǎng)廣告)，由于規(guī)模較小，一般并沒有什么部門來挑剔你究竟是備案或許可。不過有一點是可以肯定的，規(guī)模大到上市級別的，統(tǒng)統(tǒng)擁有ICP經(jīng)營許可證。

　　新版本的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》不提 “備案制”，有它的道理。雖說新版本的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》還在修訂過程中，但是另一部“上位法”《出版管理條例》上面明確規(guī)定出版實行許可制。所以，如果互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)被確定具有網(wǎng)絡(luò)出版的性質(zhì)，就不能再僅僅是備案了。

　　四

　　第二章第七條 從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準，取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》。

　　這一條，比起第二條里“等領(lǐng)域”或者“總局認定的其他類型的數(shù)字化作品”這種語焉不詳?shù)谋磉_，很清晰地告訴了所有參與者，需要獲得的是“許可”。

　　整個第二章，都是在講述許可頒發(fā)的條件。這里面包括很多媒體在討論的“第十條 中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的單位不得從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)。”

　　我覺得對于第十條，輿論有點大驚小怪了。

　　前文所提及的ICP經(jīng)營許可證，一般只頒發(fā)給內(nèi)資企業(yè)或外資非大股東的合資企業(yè)，外商獨資企業(yè)無法獲得。

　　但中國有很多在海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司，他們是怎么取得經(jīng)營許可證這一基礎(chǔ)證照的呢?

　　答案就是：VIE制度。這是一個很復(fù)雜的制度安排，簡單說來，就是內(nèi)資公司申請牌照，外資公司(一般注冊在某個群島上)申請海外上市。外資公司和內(nèi)資公司沒有任何股權(quán)關(guān)系，有的只是一張合同：內(nèi)資公司把它所有的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給外資公司。正因為合同是可變的，所以叫可變利益實體(英文就叫VIE)。

　　VIE制度首創(chuàng)于2000年新浪上市，到今天為止已經(jīng)十六年。這是一個相當成熟的商業(yè)制度安排，雖然在明面上屬于有點灰色地帶，但互聯(lián)網(wǎng)公司的投資人們早已不陌生這種制度安排，所以第十條的規(guī)定，完全不值得大驚小怪。

　　五

　　值得關(guān)注的是這樣的條文：

　　第九條第二款法定代表人和主要負責人至少1人應(yīng)當具有中級以上出版專業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格;以及第三款除法定代表人和主要負責人外，有適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)范圍需要的8名以上具有國家新聞出版廣電總局認可的出版及相關(guān)專業(yè)技術(shù)職業(yè)資格的專職編輯出版人員，其中具有中級以上職業(yè)資格的人員不得少于3名。

　　這給很多網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)業(yè)公司帶來了較高的門檻。

　　以國內(nèi)著名的問答網(wǎng)站“知乎”或者科普類網(wǎng)站“果殼”為例，這兩個網(wǎng)站很容易被歸于第二條第一款里所定義的：文學、藝術(shù)、科學等領(lǐng)域里的知識性、思想性原創(chuàng)數(shù)字化作品。

　　按照過去的做法，他們獲得一個備案即可開辦，要求高點，獲得一個經(jīng)營許可證就完全沒問題。

　　事實上，在這兩家的網(wǎng)站首頁下方，標注的都是京ICP備，沒有經(jīng)營許可證的標注。按照要求，獲得許可證的網(wǎng)站必須在首頁標注。有理由相信這兩家網(wǎng)站尚未得到經(jīng)營許可證。(互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法中提到，未在其網(wǎng)站主頁上標明其經(jīng)營許可證編號或者備案編號的，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)責令改正，處5000元以上5萬元以下的罰款。)

　　在新版規(guī)定下，他們很有可能要被要求獲得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證。而且，獲得這個許可證的時候，他們需要：

　　1)主要負責人/法人代表得有出版專業(yè)的中級技術(shù)職稱(按照大陸的體系，就是主任記者或者編輯職稱)——第四十四條還規(guī)定，他們應(yīng)取得總局統(tǒng)一印制的《崗位培訓合格證書》。

　　2)員工團隊里至少有三人也有中級職稱。

　　3)還要有至少五人獲得一個資格認定，這個認定不一定是職稱，但必須總局認可。

　　職稱體系，一般常見于國有企業(yè)或事業(yè)單位，比如大學里職稱人人皆有，因為職稱和個人收入掛鉤。但在民營企業(yè)中，很多人并不具備職稱，因為職稱擁有與否與其個人薪酬毫無關(guān)系。

　　這一新規(guī)則，事實上給太多民營互聯(lián)網(wǎng)公司帶來了麻煩。像知乎果殼這種網(wǎng)站，規(guī)模已經(jīng)較大，員工隊伍在百人左右，總能去解決一二。更有很多尚在天使輪A輪投資的公司，員工不過十余人，找?guī)妆韭毞Q證書委實比較困難。本規(guī)章還特別說明，必須是“專職人員”——這意味著，創(chuàng)業(yè)團隊必須九人起。

　　不過再說回來，是不是一定要死扣這個職稱條件呢?條文中還有“具有國家新聞出版廣電總局認可”這樣的話語，“職業(yè)資格”和“職稱”是不是同義也是可以研究的，這就給行政機關(guān)在實施時一定的自由裁量權(quán)，究竟怎么樣可以得到認可，也要看實施的情況了。

　　六

　　大陸現(xiàn)在“企業(yè)自媒體”的概念比較興盛。這個概念主要描述的是，企業(yè)通過開辦媒體來獲得注意力，從而使得其生意運轉(zhuǎn)效率提高——比如，節(jié)省了大量營銷推廣費用。

　　企業(yè)開辦自己的官網(wǎng)也不是什么稀奇事，早就有之。

　　現(xiàn)在的問題是，比如說一個飯店開辦自己的網(wǎng)站，算不算“出版服務(wù)”?

　　如果嚴格套第二條第一款規(guī)定，飯店的網(wǎng)站也應(yīng)該具備知識性、思想性(至少有一定的知識性，比如說一道菜的烹飪方法演示)，那么，后面的許可要求，它該如何完成?

　　所以實操上會碰到一定的問題。不過第二條第一款說的是“文化、藝術(shù)、科學等領(lǐng)域”，餐飲或可不在“等領(lǐng)域”之列。

　　然而，財經(jīng)網(wǎng)媒、科技網(wǎng)媒，不在“等領(lǐng)域”之列，怕是難以說過去了。

　　七

　　最后一個問題：第二條里所謂的“數(shù)字作品”，具象表現(xiàn)為什么?網(wǎng)站?APP?微信公眾賬號?微博?

　　網(wǎng)站肯定屬于被管范疇，本規(guī)定中前后出現(xiàn)過九次“網(wǎng)站”字樣。這里的網(wǎng)站，從過去的操作來看，一般理解為擁有獨立域名而非子域名的網(wǎng)站。

　　比如說，一個提供博客服務(wù)的網(wǎng)站是需要去獲得一個至少為ICP備案等級的牌照，但從來沒要求過在這個網(wǎng)站上開辦博客的個人或組織，需要獲得ICP備案。

　　大陸輿論場上熱烈討論的“自媒體地震”，我看是有點言過其實的。

　　微信公眾帳號平臺有必要去獲得出版服務(wù)許可證，但開辦一個微信公號，應(yīng)該不需要。

　　如果開辦微信公號的個人或組織需要獲得出版許可，那么微博用戶也應(yīng)該獲得，還有今日頭條的“頭條號”，淘寶的“淘寶頭條”，等等等等。牽涉面實在太大，沒有操作性。

　　第十條提到：“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位與境內(nèi)中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營、外資經(jīng)營企業(yè)或境外組織及個人進行網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)業(yè)務(wù)的項目合作，應(yīng)當事前報國家新聞出版廣電總局審批。”

　　這里有一個與個人的項目合作。這可能和自媒體有關(guān)。

　　比如說今日頭條的頭條號，有一部分頭條號每個月都獲得平臺的物質(zhì)資助，但需要做出一月多少篇首發(fā)的承諾。這算不算項目合作?

　　假定被算為項目合作，那么，這個報總局審批是一事一議呢還是一攬子審批?

　　沒有定論，還是要看操作性。

　　但要說自媒體地震，過于夸張。

　　不過，未來依據(jù)此規(guī)定對移動互聯(lián)網(wǎng)里的APP進行許可管理，可能性還是很大的。

　　尤其是安卓陣營里的APP，因為蘋果本身在中國并不部署服務(wù)器，所有的APP都存放在境外服務(wù)器上，理論上中國法規(guī)很難管到(但不是說不可以溝通要求蘋果協(xié)助)，但安卓有太多中國本土的應(yīng)用商店提供存儲、下載APP服務(wù)，操作性具備。

　　八

　　如果被要求提供出版服務(wù)許可證而未能獲得的后果是什么?

　　斷開連接。

　　本規(guī)定由總局和工信部發(fā)布，工信部在“斷開連接”(俗稱拔網(wǎng)線)具有執(zhí)行能力。

　　過去的操作中，未獲得備案制的網(wǎng)站，中國大陸所有的ISP(包括云服務(wù))都不會接受該網(wǎng)站進駐他們的服務(wù)器上。

　　未來，有可能類似的事情會出現(xiàn)：需要獲得出版許可但未獲得，不提供接入服務(wù)。

　　只不過，當下中國有近400萬網(wǎng)站，這個存量治理，還得花上好多功夫。

　　還是那句話，第二條中的“等領(lǐng)域”中的“等”字，看覆蓋多少了。

　　—— 首發(fā) 端傳媒 ——

　　注：ICP經(jīng)營許可證是最基礎(chǔ)的一種許可，按照電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法中的規(guī)定，并沒有限定外商獨資或合資企業(yè)，但在實操過程中，外商獨資或作為51%以上的大股東的合資企業(yè)一般無法獲取這個許可證。而很多海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司所從事的業(yè)務(wù)，遠遠超出這張許可證。比如新浪從事新聞業(yè)務(wù)(需要獲得新聞業(yè)務(wù)的許可)，優(yōu)酷從事視頻業(yè)務(wù)(需要獲得視聽業(yè)務(wù)的許可)，他們所需要再獲得的特殊許可，就明文規(guī)定只頒發(fā)給內(nèi)資企業(yè)。而VIE制度，就在這種時候，起到了相應(yīng)的作用。

　　說明

　　本文可以在不改動內(nèi)容的前提下自由轉(zhuǎn)載，轉(zhuǎn)載請在文末標明如下信息：

　　魏武揮，科技專欄作者，執(zhí)教于重慶交通大學媒體與設(shè)計學院，天奇阿米巴基金(skychee.com)投資合伙人